· 以合同管理為抓手規(guī)范建筑市場秩序
——住房城鄉(xiāng)建設部建筑市場監(jiān)管司有關負責人就2013版施工合同答記者問

　住房城鄉(xiāng)建設部、國家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布的2013版《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201)(以下簡稱“2013版施工合同”）將于7月1日起執(zhí)行。日前，住房城鄉(xiāng)建設部在京召開宣貫會，推進2013版施工合同的貫徹實施。會議期間，住房城鄉(xiāng)建設部建筑市場監(jiān)管司有關負責人就2013版施工合同涉及的有關問題回答了記者的提問。

　　問：施工合同管理有何重要性？

　　答：首先，加強合同管理符合政府轉變職能和市場經濟發(fā)展要求。市場經濟是法制經濟、契約經濟，承發(fā)包雙方的權力義務關系主要是通過雙方簽訂的施工合同來確定的。而施工合同是合同當事人在建設工程施工過程中的最高行為準則，是規(guī)范雙方的經濟活動、協(xié)調雙方工作關系、解決合同糾紛的法律依據(jù)。因此，通過合同管理制度來引導和管理建筑市場，順應了政府轉變職能，更多地運用法律、經濟手段調節(jié)和管理市場的大趨勢。其次，加強合同管理，有利于維護建筑市場秩序，保證工程質量安全。建設工程施工合同是建設工程的主要合同，承發(fā)包雙方簽訂的施工合同，確定了工程的造價、工期、質量安全等目標，規(guī)定了雙方的責權利關系，是建設工程施工活動的核心和靈魂，對施工的進度、費用、質量安全等方面管理起著總控制和總協(xié)調的重要作用。因此，加強合同管理，能夠更好地促使承發(fā)包雙方按照合同約定履行各自義務并處理所發(fā)生的爭執(zhí)與糾紛，起到規(guī)范承發(fā)包雙方市場行為的積極作用，保證工程的質量安全。

　　問：為何要修訂1999版施工合同，出臺2013版施工合同？

　　答：1999年12月原建設部和原國家工商行政管理局聯(lián)合頒布1999版施工合同以來，對于規(guī)范承發(fā)包雙方行為、防止和解決糾紛以及促進建筑市場健康有序發(fā)展等方面發(fā)揮了較大的作用。但隨著市場經濟的快速發(fā)展和法律規(guī)范的完善，1999版施工合同在實踐過程中逐漸暴露出以下兩個方面的主要問題。

　　一是1999版施工合同與現(xiàn)行法律規(guī)范不相適應。從1999版施工合同頒布實施至今已有近14年時間，其間國家出臺了大量的涉及工程建設領域的法律、行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，如《安全生產法》、《招標投標法》等法律，《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》和《招標投標法實施條例》等行政法規(guī)以及大量的規(guī)章和規(guī)范性文件。1999版施工合同內容與現(xiàn)行法律規(guī)范的規(guī)定不一致，影響到施工合同管理以及合同風險控制等方面，尤其對于解決施工合同中暴露出來的典型問題顯得乏力，比如招標發(fā)包的合同效力問題、轉包掛靠問題、暫估價項目的管理問題、情勢變更問題、遲延結算和支付問題、暫停施工問題、竣工驗收與移交問題、缺陷責任問題、質量保證金返還問題、合同解除問題。因此，對1999版施工合同進行修訂勢所必然。

　　二是1999版施工合同結構和內容與建筑市場發(fā)展的實際情況不相適應。1999版施工合同頒布實施之前，我國建筑市場的專業(yè)化程度較低、行政管制較多，因此在合同條款設置上較為粗放，更多地體現(xiàn)了行政力量的介入。隨著我國建筑市場的快速發(fā)展，工程建設的專業(yè)化、市場化日益突出，特別是隨著國內外建筑市場的進一步融合，對于合同文本的專業(yè)性和操作性提出了更高的要求。如1999版施工合同中沒有考慮暫停施工的問題，而暫停施工作為目前施工合同履行中的常見現(xiàn)象和糾紛爭議事項，亟待予以規(guī)范。再如開工問題，1999版施工合同中沒有對開工的程序進行約定。另外，1999版施工合同在結構和內容上存在條款設置粗放、權利義務設置及風險分配不明確等問題，不能有效地指導復雜的工程活動。從實際使用情況來看，因合同約定不明確產生糾紛的情況非常常見，有關各方呼吁對1999版施工合同進行相應的修訂完善。

　　問：2013版施工合同起草遵循了什么原則？起草和修訂經歷了怎樣的過程？

　　答:2013版施工合同的起草工作遵循了4條原則：一是合法性原則，即新版施工合同范本應當充分反映工程建設領域立法的最新成果，使新版合同與現(xiàn)行法律法規(guī)、部門規(guī)章和政策規(guī)定相一致。二是適當引導原則，即新版施工合同范本應當注重對發(fā)包人與承包人市場行為的引導和規(guī)范，有利于建立公平合理的交易習慣，促進市場的健康發(fā)展。三是實踐性原則，即新版施工合同范本應當與我國的工程建設市場發(fā)展的實際情況相協(xié)調，并適應工程計價與工程實踐模式的發(fā)展需要。四是先進性原則，即新版施工合同范本應當與國內外其他主流施工合同理念相銜接，增設相應合同制度，確保其先進性。

　　自2009年起，住房城鄉(xiāng)建設部建筑市場監(jiān)管司先后委托北京建筑工程學院和建緯律師事務所組織課題小組進行專門的起草和修訂工作，主要過程如下：

　　一是全面梳理法律規(guī)范，研究相關合同文本，完成征求意見稿。為推動2013版施工合同起草工作的順利進行，建筑市場監(jiān)管司在2009年成立了由政府主管部門、建設單位、施工企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、律師事務所等各方面專家組成的課題組。課題組全面梳理我國現(xiàn)行工程建設方面的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件，充分吸收了10余年來我國建設工程領域的立法成果。

　　此外，在2013版施工合同的起草過程中，課題組考慮到建設工程項目管理模式、合同管理理念以及計價模式等實際發(fā)展情況，對比分析了國內外建設工程領域的常用合同文本，如《標準施工招標文件》（2007年）、《房屋建筑和市政工程標準施工招標文件》（2010年）、《FIDIC施工合同條件》（1999年）等，在充分吸收了前述文本的成熟內容并結合國內建設工程實踐需要的基礎上，對1999版合同進行了修訂，形成了《建設工程施工合同（示范文本）》（征求意見稿），并于2011年3月9日在住房城鄉(xiāng)建設部網站公開征求社會各方意見。

　　二是廣泛征求社會意見，形成送審稿初稿。施工合同征求意見稿在網上公開征求意見后，引起了各方的極大反響，紛紛就此建言獻策，包括來自海外與港、澳、臺地區(qū)的寶貴建議。截至2011年5月，建筑市場監(jiān)管司共收到了來自各方反饋建議近500條，建議主要集中在監(jiān)理人權限、合同計價方式、發(fā)包人付款能力證明、承包人人員管理、缺陷責任期、變更、暫停施工、計量與支付、造價咨詢人、爭議評審小組、合同備案效力等條款。

　　為了進一步完善征求意見稿的體系和內容，充分吸收各方面的意見，建緯律師事務所受建筑市場監(jiān)管司委托，對反饋意見進行了分類匯總，并結合我國建設工程領域的現(xiàn)狀以及國內外建筑市場的最新發(fā)展情況，本著審慎的原則，認真分析各方意見，對征求意見稿進行了修改和完善，于2011年6月形成了施工合同（示范文本）的送審稿初稿。

　　三是邀請專家論證，形成2013版施工合同報批稿。自2011年6月至2012年6月，建筑市場監(jiān)管司共召開了4次專家論證會議，反復聽取建設行政主管部門、施工企業(yè)、房地產開發(fā)企業(yè)、高校、專業(yè)律師事務所等各方面專家和代表的意見，對施工合同（示范文本）送審稿初稿進行修改完善，形成了2013版施工合同送審稿。為了慎重起見，2012年10月，建筑市場監(jiān)管司又組織召開了施工合同送審稿審定會，再次聽取了有關專家學者意見，并根據(jù)專家們提出的有關意見，對合同送審稿做了進一步完善修改，形成了2013版施工合同報批稿。2012年12月至2013年2月，建筑市場監(jiān)管司先后兩次將2013版施工合同報批稿征求住房城鄉(xiāng)建設部標準定額司、工程質量安全司意見，并根據(jù)他們的意見對報批稿進行了最后的完善。2013年4月3日，住房城鄉(xiāng)建設部和國家工商行政管理總局批準了印發(fā)2013版施工合同的通知。

　　問：2013版施工合同的主要特點有哪些？

　　答：與1999版施工合同相比，2013版施工合同主要有以下5個特點：

　　第一，增加了8項新的合同管理制度。2013版施工合同借鑒國內外相關合同文本的成功經驗，在通用條款中增加了以下8項新的合同管理制度：

　　一是雙向擔保制度。為了解決施工合同中的履約擔保，尤其是為了有效解決工程款拖欠問題，借鑒FIDIC合同，2013版施工合同通用條款的第2.5款規(guī)定了發(fā)包人的資金來源證明及支付擔保，第3.7款則規(guī)定了承包人的履約擔保。這兩個條款要求發(fā)包人與承包人各自以其合同義務向對方提供資金來源證明及支付擔保和履約擔保，以保證實現(xiàn)雙方在施工合同中的目的。此種安排在已經頒布的部門規(guī)章中有類似規(guī)定，既符合國家對投資人合理審慎投資的要求，也符合施工合同承包人提供履約保障的慣例做法，同時還能促進發(fā)包人按合同約定支付工程款，保證工期和質量等綜合目標的完成。

　　二是合理調價制度。為解決由于市場價格波動引起合同履行的風險問題，2013版施工合同中引入了適度風險適度調價的制度，亦稱之為合理調價制度，其法律基礎是合同風險的公平合理分擔原則。通用條款第11.1款規(guī)定，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍，合同價格應當調整。這一規(guī)定與國內目前各省市執(zhí)行的工程造價部門規(guī)定的調價規(guī)范的精神是一致的，具體的調價方式與其他標準文本相一致，有利于解決工程合同履行過程中市場價格波動引起的合同價款糾紛。

　　三是缺陷責任期制度。為解決長期以來存在的合同當事人約定“保修期滿返還保修金”的爭議，2013版施工合同通用條款第15條引入了缺陷責任與保修制度，明確缺陷責任期是指“承包人按照合同約定承擔缺陷修復義務，且發(fā)包人預留質量保證金的期限，自工程實際竣工日期起計算”。目前我國規(guī)定工程保修期限相對較長，尤其是地基基礎工程和主體結構工程的保修期，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限。在建設工程實踐中，存在大量發(fā)包人以保修期未屆滿為由不返還工程質量保證金的情形，由此導致的部分工程款久拖不決問題，一直以來困擾著我國建筑市場的正常發(fā)展，缺陷責任期制度在施工合同文本中的落實可進一步有效解決工程質量保證金返還和工程質量保修之間的沖突。

　　四是工程系列保險制度。2013版施工合同通用條款第18條除對工程保險作出規(guī)定外，還根據(jù)全國人大對《建筑法》的修改意見，對工傷保險作了規(guī)定，同時還增加了其他保險的條款。工程系列保險制度不僅完善了我國工程保險制度，還對今后可能會推行的工程保修保險等制度預留了執(zhí)行的空間，這與國際通用的FIDIC合同已基本接軌。

　　五是商定或確定制度。合同履行中遇到的最大問題即為發(fā)承包雙方就履行事項產生分歧，如分歧不予及時處理即可轉化成為合同履行的障礙，最終致使合同不能履行。2013版施工合同在處理該問題時，借鑒了FIDIC合同與《標準施工招標文件》（2007年）的做法，在通用合同條款的第4.4條引入了“商定或確定”制度，明確由總監(jiān)理工程師承擔商定與確定的組織和實施責任，并明確了該項制度起動的前提條件。

　　六是索賠期限制度。工程索賠無明確時效要求，是1999版合同較大的缺陷，對此2013版施工合同予以了調整。為了確保工程索賠的及時性，同時便于合同雙方及時進行索賠證據(jù)的收集和評估，借鑒國外眾多施工合同的規(guī)定和《標準施工招標文件》（2007年）的規(guī)定，2013版施工合同通用條款第19條對發(fā)承包雙方的索賠期限都規(guī)定為28天，并明確規(guī)定，如當事人未在28天內對索賠事項提出書面的索賠通知，視為該項索賠的權利已經喪失。

　　七是雙倍賠償制度。為了解決發(fā)包人拖欠工程款問題，從違約責任承擔的法律原則出發(fā)，在2013版施工合同中設立了遲延支付工程價款的雙倍賠償制度，該制度中包括了通知、合理期限改正等程序性規(guī)定，最終仍不履約的，則按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金，該規(guī)定在竣工結算審核、最終結清兩個對應條款中均有體現(xiàn)。

　　八是爭議評審解決制度。關于爭議解決機制，鑒于施工合同周期長、合同管理要素多的特點，借鑒國外合同中普遍引用的爭端裁決機制，2013版施工合同通用條款第20.3款引入了爭議評審解決機制，以期提高工程合同爭議解決的效率，并保障其專業(yè)性。爭議評審解決機制根據(jù)合同各方約定，可以由專家全過程參與，也可以單獨發(fā)表評審意見，如此可以極大地消化工程合同履行中的分歧，減少合同履行困難，防止合同履行障礙，快速定紛止爭，以確保工程建設項目的整體經濟效益和社會效益，對于提高項目經濟效益具有不可低估的作用。從另一角度看，爭議評審解決制度屬于增加的社會糾紛解決機制，同時也為行政監(jiān)督管理部門管理建筑市場提供了新的糾紛解決路徑。

　　第二，調整完善了合同結構體系。

　　一是合同結構體系更為完善，權利義務分配具體明確，有利于引導建筑市場健康有序發(fā)展。針對工程建設項目的特點，2013版施工合同對合同體系進行了全面系統(tǒng)的梳理，在合同要素上進行優(yōu)化、合并與補充。2013版施工合同由合同協(xié)議書、通用合同條款、專用合同條款等三大部分組成，并同時附具了11個合同附件格式。其中協(xié)議書共計12條；通用合同條款的20條具體條款分別為：一般約定、發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人、工程質量、安全文明施工與環(huán)境保護、工期和進度、材料與設備、試驗與檢驗、變更、價格調整、合同價格、計量與支付、驗收和工程試車、竣工結算、缺陷責任與保修、違約、不可抗力、保險、索賠和爭議解決。前述條款安排既考慮建設工程施工管理的需要，又照顧到現(xiàn)行法律法規(guī)對建設工程的特殊要求，充分考慮到了各方的意見，較好地平衡了建設工程各方當事人的權利義務。

　　二是建立了以監(jiān)理人為施工管理和文件傳遞核心的合同體系，提高施工管理的合理性和科學性。1999版施工合同將發(fā)包人代表和監(jiān)理人的現(xiàn)場工程師均列在工程師名下，當發(fā)包人代表和監(jiān)理工程師同時存在時，將無法進行有效區(qū)分，易導致工程施工管理的混亂。2013版合同將監(jiān)理人和發(fā)包人代表進行了區(qū)分，建立了以監(jiān)理人為施工管理和文件傳遞核心的合同體系。在2013版施工合同中，從尊重發(fā)包人權利角度和便于高效管理合同的角度出發(fā)，對于監(jiān)理人相關事項做了相應規(guī)定，如強調發(fā)包人對監(jiān)理人進行合理授權，并將授權事項告知承包人；明確監(jiān)理人作為合同履行文件傳遞中心，即發(fā)包人和承包人之間的文件往來均通過監(jiān)理人來中轉，確保監(jiān)理人能夠全面暢通地了解合同管理信息，以完成其法定義務和約定義務。

　　第三，完善了合同價格類型，增加了暫估價規(guī)定。

　　一是完善合同價格類型，適應工程計價模式發(fā)展和工程管理實踐需要。2003年以來，我國開始在建設工程領域推行工程量清單計價模式，并陸續(xù)發(fā)布了2003版、2008版、2013版《建設工程工程量清單計價規(guī)范》。1999版合同囿于當時的實際情況，規(guī)定了固定價格合同、可調價合同和成本加酬金合同3種合同計價形式�？紤]到實踐中對于固定價格合同存在一定的誤解和歧義，為避免將固定價格合同理解為不可調價合同，2013版施工合同按照價格形式將合同分為總價合同、單價合同及其他方式合同，其中由于成本加酬金合同形式的實踐不具有典型性，故而在2013版施工合同文本中予以省略，歸入其他方式合同，其他方式合同中還包含了采用定額計價的合同，還原了上述計價方式真實含義，并與國際慣例保持一致，以滿足建設工程發(fā)展的需要，便于合同雙方的實踐操作。此外，在總價合同的計量環(huán)節(jié)，2013版施工合同還引入了支付分解表，有利于提高總價合同計價的科學性和合理性。

　　二是增加暫估價的規(guī)定，規(guī)定了暫估價項目的操作程序。相對于1999版施工合同，2013版施工合同新增了暫估價內容，并根據(jù)暫估價專業(yè)分包工程、材料和工程設備的不同情況，結合國家有關建設工程項目招標范圍的規(guī)定，明確了暫估價項目的選擇方式和程序。2013版施工合同將暫估價項目具體分為兩類，分別為依法必須招標的暫估價項目和不屬于依法必須招標的暫估價項目，并根據(jù)不同類別規(guī)定了暫估價項目的確認和批準程序及時間節(jié)點，便于暫估價項目的實施，提高工程的效率和效益，以保證暫估價項目的公平性和合法性。

　　第四，更加注重對發(fā)包人、承包人市場行為的引導、規(guī)范和權益平衡。

　　一是重視合同文本的指引和指導作用，在通用合同條款和專用合同條款的設置上充分尊重發(fā)承包雙方的意思自治。2013版施工合同充分考慮了建設工程項目專業(yè)性強和管理復雜的特點，在合同條款的設置上，對于發(fā)承包雙方的權利義務進行妥善的安排，在通用合同條款中積極引導發(fā)承包雙方按照現(xiàn)行法律法規(guī)及合同的規(guī)定，合法行使各項權利，切實履行各項義務。同時考慮到建設工程項目的特殊性和專業(yè)性，在條款內容上安排時，給發(fā)承包雙方預留了充分的協(xié)商空間。雙方當事人可以根據(jù)工程項目的特點，對通用合同條款中需要補充的內容，均在專用合同條款預留了補充和完善的空間，供雙方自行協(xié)商完善，兼顧示范文本的指引和指導作用。

　　二是增加了防范陰陽合同、違法轉包、違法分包和掛靠的內容，有利于促進建筑市場的有序健康發(fā)展。陰陽合同、違法分包、違法轉包和掛靠是建筑市場長期以來的頑疾，嚴重破壞了建筑市場的正常秩序，對建設工程質量和安全監(jiān)管提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，在客觀上也是誘發(fā)拖欠工程款和農民工工資的因素之一。鑒于此，2013版施工合同通過在協(xié)議書中引入宣誓性承諾條款及合同備案條款以遏制陰陽合同的發(fā)生；在通用合同條款中，通過增加限定新增承包人項目經理及主要施工管理人員條款、限定專業(yè)分包人及勞務分包人主要施工管理人員條款、承包人擅自更換項目經理及主要施工人員違約責任、工程款支付賬戶約定等條款，保證承包人實際施工管理人員與投標文件中載明的人員名單保持一致，有利于解決承包人違法分包、轉包和掛靠等違法違規(guī)行為。

　　三是細化了暫停施工條款，有利于避免因工程暫停導致發(fā)包人和承包人雙方權益受損。暫停施工在工程實踐中屬于常見的現(xiàn)象，對于工程本身及合同雙方當事人的影響均非常大，因此對于該條款的約定應當具體明確并具備極強的可操作性。雖然1999版施工合同第12條專條約定了暫停施工的內容，但該條約定過于簡單，對于暫停施工的程序設置和復工的約定存在缺陷，且對暫停施工造成的不利后果的承擔責任不明，無法有效指導工程實踐。2013版施工合同立足建設工程實踐，在綜合各方建議的基礎上，結合FIDIC合同等，完善了暫停施工條款，增加了暫停施工后的復工和暫停施工解約條款，希望以此解決工程長期停工致使合同雙方當事人之間的權利義務懸而未決等問題，避免因此影響工程經濟效益和社會效益，并同時增加了暫停施工期間的工程照管的約定，避免因暫停施工對工程后續(xù)施工造成不可補救的損失，導致經濟利益和社會利益的雙重受損，以平衡發(fā)包人和承包人的權利義務。

　　四是更加合理平衡發(fā)包人和承包人的權利義務。如1999版施工合同通用條款對不可抗力發(fā)生后，規(guī)定承包人機械設備損壞及停工損失由承包人承擔，這樣規(guī)定既過于簡單又不盡合理。2013版施工合同按照合理分擔的原則進行了調整，明確“因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起工期延誤的，應當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔�！�

　　第五，加強了與現(xiàn)行法律和其他文本的銜接，保證合同的適用性。

　　在法律層面，2013版施工合同在施工合同的項目管理、質量管理、安全生產管理、職業(yè)健康保障和工程擔保等條款中充分體現(xiàn)了《建筑法》、《合同法》、《安全生產法》、《勞動合同法》、《物權法》以及《招標投標法》等法律的精神。

　　在行政法規(guī)層面，2013版施工合同在具體約定雙方當事人權利義務方面體現(xiàn)了《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《民用建筑節(jié)能條例》等相關規(guī)定，同時還在一定程度上反映了《建設工程勘察設計管理條例》、《招標投標法實施條例》等法規(guī)的精神。

　　在部門規(guī)章和政策方面，2013版施工合同在施工合同結算、保修等條款中體現(xiàn)了《建設工程價款結算暫行辦法》、《房屋建筑工程質量保修辦法》、《建設工程質量保證金管理暫行辦法》等部門規(guī)章規(guī)定，在計價模式上兼顧了《建設工程工程量清單計價規(guī)范》的要求。

　　另外，為了保證2013版施工合同的適用，充分借鑒了FIDIC合同文本及現(xiàn)行國家有關部委發(fā)布的合同文本等特點。2013版施工合同在保證文本內容的適用性和特殊性的基礎上，在內容和適用范圍上較好地考慮了與其他現(xiàn)行合同文本的銜接，同時有適度的前瞻性，并且在文字處理上，力求文本表述簡練、通俗易懂、全面系統(tǒng)、有機統(tǒng)一。

　　問：2013版施工合同的宣貫工作是如何安排的？

　　答：工程合同管理是我國工程建設的四項基本管理制度之一。各地需要做好分層次、分類型的宣傳貫徹工作，使有關各方都能準確理解和掌握2013版施工合同的精神實質和內涵要求，從而更好地發(fā)揮2013版施工合同的指導作用。為了做好2013版施工合同的宣傳貫徹，住房城鄉(xiāng)建設部建筑市場監(jiān)管司組織編制了《建設工程施工合同使用手冊》，對合同條文進行了逐條解釋，并與1999版施工合同進行了對比，列舉了若干工程事例，可以幫助大家正確理解和使用2013版施工合同。